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Derecho Penal, ¿qué es?

I. Introducción
En la primera entrega del 2024, quiero abordar un tema general, pero sumamente necesario ponerlo “sobre la mesa”, para poder avanzar como sociedad, esto es la identificación de qué el Derecho penal, cuál es su función y cómo se diferencia de otras ramas del ordenamiento jurídico. Aunque pareciera que la sociedad actual quisiera lo contrario, no todo lo malo es delito. Beber alcohol hasta padecer cirrosis atenta contra la vida humana, pero no es delito. No ser un padre cariñoso no es bueno, pero no es delito. Incluso la infidelidad conyugal, es contraria a las obligaciones emanadas del matrimonio y puede acarrear la disolución del matrimonio civil como sanción, pero no es delito.

Para poder acercarnos a qué es delito, a qué hace el Derecho penal es que escribo estas líneas, con la esperanza de que quienes las lean, sobre todo aquellos que no han de formarse profesionalmente en el Derecho, logren conocer de qué se trata. Pues, no todos en el mundo somos abogados, pero a todos se nos exige cumplir con la ley.

II. Finalidad del Derecho
El Derecho no tiene como función la producción de personas buenas o virtuosas, por paradójico que pueda eso sonar, sino regular el actuar externo de las personas (Kant, 2015, pág. 64). De hecho, “el Estado no está legitimado para optimizar la disposición moral de los ciudadanos, sino que se ha de conformar con la obediencia externa del Derecho” (Jakobs, 1997, pág. 33). Dicho de otro modo, el Derecho no existe para hacer gente buena o virtuosa, sino para garantizar la viabilidad de la vida en sociedad.

En este orden de ideas, el Derecho penal, como una rama más del Derecho, busca garantizar esa convivencia mediante la imposición de penas garantizando “un mínimo ético compuesto de lo que en una comunidad son valores universales y fundamentales” (Villa Stein, 2014, pág. 130). Pero como se puede divisar, esta no es la única forma en que el Derecho busca lograr su finalidad, ciertamente, la vía penal siempre fue considerada como la última herramienta a utilizar para lograrlo, por eso, se le denomina la ultima ratio.

En efecto, si alguien no paga una deuda, el Derecho civil es quien se encargará de dar una respuesta mediante una demanda que buscará recuperar el dinero, en último caso, mediante el remate de los bienes del deudor. Si una empresa abusa de su posición de dominio en el mercado, el Derecho comercial será quien se encargue de sancionarla con una multa, entre otras posibles consecuencias. Si una persona es arbitrariamente despedida será el Derecho laboral quien se encargue de reponerla o indemnizarla. Si alguien causa un daño patrimonial a otro, la indemnización será, una vez más, un llamado a la intervención del Derecho Civil (Vélez Vélez, 2016); pero si alguien mata a otro, la sociedad necesitará de una respuesta por parte de su herramienta más agresiva: el Derecho penal.

Así pues, no toda injusticia, no todo acto contrario a las muchas normas jurídicas (leyes, reglamentos, entre otras) que rigen nuestro país permiten la imposición de una pena privativa de la libertad. No todo acto ilícito es un ilícito penal. A efectos de lograr precisión terminológica debemos señalar que “ilícito significa que contraría al menos una de las normas primarias imperativas que existen en el ordenamiento jurídico y, por ello, detona la posibilidad legítima de imponer a alguien una sanción que aparece como consecuencia jurídica prevista en dicha norma primaria imperativa” (Vélez Vélez, 2016).

A la luz de lo expuesto podemos afirmar que existen supuestos ilícitos, esto es actos contrarios a la ley, que no son delitos. Delito, simplificando mucho las cosas, es la infracción a la ley penal (García Cavero, 2022, págs. 44-45). Por ello es que existe el ilícito civil, el ilícito administrativo o el ilícito comercial. Todos ellos en función al tipo de norma que contravienen. De allí que el ilícito penal acontece únicamente cuando la conducta desplegada por la persona está descrita y sancionada en una ley penal.

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Torres: “Es natural que el ciudadano deba tener como mínima garantía el poder saber qué conductas no debe realizar o, de lo contrario, podría ser encerrado en una cárcel durante años”.

II. Derecho penal
Como señala el profesor Jakobs, la norma tiene por finalidad orientar la conducta del ciudadano (Jakobs, 1997, págs. 9-11). Esta finalidad de la norma es también propia de la norma penal, que amenaza al ciudadano con la privación de su libertad o, mejor dicho, con el encierro en la cárcel. De allí que se entienda como Derecho penal sustantivo “al conjunto de disposiciones jurídicas que establecen qué conductas son consideradas delitos y las consecuencias jurídico-penales que conlleva su realización” (García Cavero, 2022, pág. 48).

“Si alguien no paga una deuda, el Derecho civil es quien se encargará de dar una respuesta mediante una demanda que buscará recuperar el dinero, en último caso, mediante el remate de los bienes del deudor”.

Si ese es el fin buscado y la amenaza es tan grave, es natural que el ciudadano deba tener como mínima garantía el poder saber qué conductas no debe realizar o, de lo contrario, podría ser encerrado en una cárcel durante años. He allí la importancia del principio de legalidad por medio del cual se garantiza, al menos así debería ser, que nadie sea encarcelado si su conducta no está claramente descrita como delito en una norma penal.

El principio de legalidad se encuentra recogido en el artículo II del título preliminar del código penal, señalando textualmente: “Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella”. El principio de legalidad se subdivide en cuatro subprincipios:

a) Reserva de ley (lex scripta), por el cual la norma penal debe estar escrita en una ley, por ende, un alcalde no puede crear un delito mediante una ordenanza ni nada parecido, los delitos solo se crean por ley; b) La taxatividad de la ley (lex certa), por el cual la conducta que se castiga debe estar claramente establecida en el texto de la norma penal; c) Prohibición de analogía (lex stricta), por el cual no se pueden realizar razonamientos analógicos para complementar la interpretación de las conductas consideradas como delito, solo lo que dice expresa y específicamente la norma penal es lo que se puede sancionar como delito, nada más; d) Prohibición de retroactividad (lex praevia), que exige que la norma penal sea anterior a la comisión del acto delictivo, pues sería absurdo castigar a un ciudadano por una conducta que no era delito en el momento en que la cometió(García Cavero, 2022, págs. 143-174).

Es necesario mencionar al principio de legalidad una vez más, pues, aunque parezca obvio y se dé por sobreentendido en las aulas universitarias y en los foros académicos, su flexibilización o la pérdida de vigencia supone el caos de la sociedad, al dejar a libre albedrío o capricho de los jueces y fiscales de turno, la decisión de a quién encerrar y a quién no, situación antagónica a la de un Estado de Derecho. Solo lo que expresamente está regulado en la ley penal como delito lo es. Solo mediante la plena vigencia del principio de legalidad se puede seguir hablando de la vigencia del Derecho Penal, tal como lo señaló la Corte Suprema en la sentencia recaída en el recurso de nulidad N° 1623-2014, en cuyo fundamento jurídico 4 señaló:

“El Derecho Penal como sistema de control social, necesita para diferenciarse de otros medios de control social del principio de legalidad, y con especial énfasis, del mandato de determinación que de esta deriva. La predeterminación precisa de la conducta punible es lo esencial del Derecho Penal en su condición de sistema de control social” (Recurso de nulidad, 2014).

IV. Conclusión
Solo aquellas conductas expresamente previstas en una ley penal son delito, todo lo demás encuentra respuesta, por parte del Derecho, en otra de sus ramas. El principio de legalidad, piedra fundamental del Derecho Penal, así lo exige. Si eso lo ha entendido mi lector no formado profesionalmente en Derecho, me doy por satisfecho.

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Bibliografía
García Cavero, P. (2022). Derecho Penal. Parte general (Tercera ed.). Lima: Ideas.
Jakobs, G. (1997). Derecho Penal parte general (Segunda ed.). Madrid: Marcial Pons.
Kant, I. (2015). Principios metafísicos del Derecho. Buenos Aires: Heliasta.
Recurso de nulidad, 1623 (Sala Penal Permanente de la Corte Suprema 2014).
Vélez Vélez, H. (2016). ¿Diversas concepciones sobre la configuración de la responsabilidad civil?, ¿cuáles concepciones sobre la configuración de la responsabilidad civil diferentes a la de «hecho ilícito – causalidad – daño» se presentan en el Derecho Privado? Obtenido de Scielo: http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0120-38862016000200008
Villa Stein, J. (2014). Derecho Penal parte general. Lima: Ara Editores.

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