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La prohibición de regreso

I. Introducción
La teoría del caos nos enseña que un suceso, aparentemente insignificante como amarrarte los zapatos, puede tener repercusiones enormes e inesperadas como es la frustración de un matrimonio (Serrano, 2021). Esto se debe a que las conexiones entre un suceso y los muchos otros que se desprenden de él, son casi imposibles de controlar la mayor parte del tiempo. Esto mismo se puede ver en el derecho. Un trabajador de banco llega a su oficina a iniciar un nuevo día laboral. Comienza bien la jornada con la entrega de una nueva tarjeta de débito a un cliente que usará esa cuenta bancaria para un soborno horas más tarde ¿Ha sido el trabajador del banco cómplice del delito?

Un razonamiento inicial podría señalar que, si no se hubiera entregado la tarjeta de débito, el soborno jamás habría ocurrido y, por tanto, el delito jamás se hubiera realizado. Causalmente la apertura de la cuenta bancaria permitió la perpetración del ilícito penal que aconteció horas más tarde. Pero al igual como la lógica más elemental identifica esa relación de causalidad, esa misma lógica pareciera incompatible al momento de atribuir responsabilidad penal al trabajador del banco. Ese fenómeno jurídico por el cual una conducta, a los ojos del derecho penal, es relevante o no en contextos de contactos casi anónimos propios de nuestra sociedad, es del que nos ocuparemos a continuación.

II. La prohibición de regreso
En el mundo natural, regido por el principio de causalidad, se puede concadenar cada uno de los sucesos que aparecen en la realidad explicándolos y atribuyendo su existencia al anterior que constituye su causa (Kelsen, 2009). No obstante, cuando analizamos las conductas jurídicamente relevantes (de relevancia para el derecho), no se emplea el principio de causalidad, sino el de imputación que sirve para determinar, no la causa, sino la responsabilidad de alguien frente a ese hecho (Jakobs, 1997, págs. 18-19). La relación de causalidad se muestra insuficiente (Villa Stein, 2014, pág. 297).

“No se le puede regresar la responsabilidad penal a un sujeto que actuó conforme a derecho, por el obrar posterior de un sujeto que sí desvió su conducta en infracción de los deberes que le impone su rol”.

Como era de esperar, inicialmente existieron posturas que atribuían responsabilidad desde un punto de vista eminentemente causal que requirió de una serie de correcciones por las múltiples soluciones insatisfactorias a los que daba lugar (García Cavero, 2012, págs. 401-406), como sería encarcelar al trabajador del banco que mencionamos, como ejemplo en la introducción, por haber entregado la tarjeta de débito que permitió la realización del soborno. De esta manera, para determinar si alguien es responsable de un delito, lo primero que se debe hacer es verificar si es posible imputarle a esa persona la conducta delictiva, y de ser el caso, el resultado de dicha conducta (García Cavero, 2012, pág. 406).

efecto mariposa en el derecho infopangea
“La teoría del caos y el efecto mariposa capaz de concadenar el aleteo de una mariposa con un huracán, no es aplicable al derecho penal”, dice Torres. / Foto: Pixabay.

En efecto, nosotros en sociedad tenemos la obligación de comportarnos conforme a nuestro rol (Jakobs, 1997, pág. 22). Como resultado, se advierte que existe un principio del derecho penal por el cual resulta prohibido atribuir responsabilidad a quien actúa de una forma inocua, pese a que otro pueda usar ese obrar para llevar a cabo un delito. No se le puede regresar la responsabilidad penal a un sujeto que actuó conforme a derecho, por el obrar posterior de un sujeto que sí desvió su conducta en infracción de los deberes que le impone su rol.

En nuestro ejemplo, el trabajador del banco obró conforme a sus obligaciones, entregando un instrumento financiero que posteriormente el cliente dio un uso delictivo al emplearlo para recibir un soborno. Este uso incorrecto no puede ser atribuido al empleado del banco, pues implicaría regresar la responsabilidad de modo causal, sin tener en cuenta el mecanismo de imputación propio del derecho penal. Quien actúa conforme a derecho, no puede ser responsable penalmente por el obrar delictivo de otro, pese a haber intervenido causalmente en ello. Así es como el profesor Günther Jakobs nos explica:

Tercero: el carácter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario. Por tanto, quien asume con otro un vínculo que de modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano, aunque el otro incardine dicho vínculo en una organización no permitida. Por consiguiente, existe una prohibición de regreso cuyo contenido es que un comportamiento que de modo estereotipado es inocuo no constituye participación en una organización no permitida (1997).

Esta institución jurídica no se ha quedado en la teoría, sino que ya ha sido empleada en múltiples oportunidades por la Corte Suprema de Justicia peruana. Así podemos observar su aplicación en la sentencia recaída en el Recurso de Nulidad N° 1645-2018-Santa, en cuyo fundamento jurídico 3.5 señaló:

[L]a prohibición de regreso, la cual implica que no se puede responsabilizar a una persona por un ilícito que causó o favoreció en su comisión mediante un comportamiento gestado como parte de su rol social (vínculo estereotipado-inocuo, esto es: conductas neutrales o carentes de relevancia penal), a pesar que el otro sujeto emplee esa conducta en su beneficio concediéndole un sentido delictivo; en otras palabras, la prohibición de regreso es “una teoría excluyente de la intervención delictiva de quien obra conforme con un rol estereotipado dentro de un contexto de intervención plural de personas en un hecho susceptible de imputación”. Con esto se desprende que la prohibición de regreso se basa en un elemento fundamental: la neutralidad de una conducta realizada en el seno del ejercicio de un rol social (Recurso de Nulidad, 2018).

III. Conclusión
En nuestra sociedad existe una serie de contactos anónimos o casi anónimos, especialmente en el tráfico comercial. El trabajador del banco que tomamos como ejemplo en la introducción conoce quien es su cliente, y le hace entrega de un instrumento financiero que el cliente puede usar para fines ilícitos. Nosotros empleamos como ejemplo un soborno (cohecho), pero una cuenta bancaria también puede ser utilizada para el blanqueo de dinero, un fraude fiscal, una estafa, entre otros delitos. Pero el trabajador del banco no podrá ser responsabilizado penalmente por esos delitos que pueda cometer el cliente, pues no es parte de su rol como trabajador del banco verificar que el cliente no sea un funcionario corrupto o un estafador. El rol del trabajador del banco se agota en la verificación de los requisitos exigidos para entregar esa tarjeta de crédito y, en adelante, la prohibición de regreso impide que le sea imputada responsabilidad penal por la conducta delictiva que posteriormente pueda desplegar el cliente. La teoría del caos y el efecto mariposa capaz de concadenar el aleteo de una mariposa con un huracán, no es aplicable al derecho penal.

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IV. Bibliografía
García Cavero, P. (2012). Derecho Penal. Parte general (Segunda edición ed.). Lima: Jurista editores.
Jakobs, G. (1997). La imputación objetiva en el Derecho Penal. Buenos Aires: Ad-hoc.
Kelsen, H. (2009). Teoría pura del derecho (Cuarta ed.). Buenos Aires: Editorial Universitaria de Buenos Aires.
Recurso de Nulidad, 1645 (Sala Penal Permanente de la Corte Suprema 2018).
Serrano, C. (05 de diciembre de 2021). Qué son la Teoría del caos y el Efecto mariposa (y cómo nos ayudan a entender mejor el universo). Obtenido de BBC News: https://www.bbc.com/mundo/noticias-59525600
Villa Stein, J. (2014). Derecho Penal. Parte general (Cuarta edición ed.). Lima: Ara Editores.

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