I. Introducción
Los seres humanos utilizamos pruebas todo el tiempo. Cuando presentamos una boleta de pago para recoger una compra hecha previamente, estamos probándole al vendedor que nosotros tenemos ya pagado el bien que vamos a recoger. Cuando le mostramos a nuestro cónyuge una llamada perdida registrada en el celular, señalándole que no pudimos contestar esa llamada, estamos probándole que hubo una llamada en nuestro celular y no fue contestada.
La prueba es un concepto con el que convivimos en nuestras vidas día a día. De este modo, cuando nos encontramos en un proceso judicial, probar lo que se afirma resulta crucial, pues, de ello depende que el juez pueda determinar si nos corresponde el derecho que estamos exigiendo. La prueba, en todos los casos, busca demostrarle a alguien que algo ocurrió, que es verdad lo que afirmamos.
La pregunta que surge es qué pasa cuando la prueba se obtiene vulnerando los derechos de los demás. ¿Vale la prueba que consiste en la confesión del crimen hecha por la persona que fue sometida a tortura? ¿Valen las pruebas consistentes en audios que se obtienen interceptando ilícitamente las conversaciones ajenas? ¿Valen las pruebas consistentes en documentos privados que han sido hurtados?
Estos supuestos, en donde las pruebas o, más propiamente dicho, las fuentes de prueba se han obtenido violando derechos, será lo que se expondrá en las siguientes líneas, conforme a nuestro objetivo, del modo más claro y sencillo posible.
II. Prueba y verdad
Todos debemos probar aquello que el otro no sabe si ocurrió. Como ya se mencionó, eso es propio de nuestro quehacer diario. En un proceso judicial ocurre el mismo fenómeno, el juez parte de un estado de incertidumbre (Midón, 2007, pág. 35), no sabe si lo que le dicen las partes es verdad o no, y una sentencia no se puede apreciar de justa si no está basada en una correcta determinación de los hechos sobre los que se basa (Taruffo, 2008, pág. 23). De este modo, la finalidad de la prueba siempre estará ligada a la búsqueda de la verdad.
En este sentido, el juez deberá verificar si los hechos alegados por las partes en el proceso son verdaderos o falsos a partir de las pruebas mostradas. Si hemos dicho que la prueba es concepto que usamos todos, conviene que delimitemos qué es la prueba desde el punto de vista jurídico (legal). Así tenemos que el profesor Taruffo define la prueba como un resultado bajo el siguiente tenor: “En este sentido, los <<medios de prueba>> constituyen la base para las inferencias lógicas cuyo objetivo es dar sustento a conclusiones acerca de los hechos litigiosos; <<prueba>>, por su parte, hace referencia a los resultados positivos de tales inferencias” (2008).
Para terminar de entender la definición antes citada del maestro Taruffo, es necesario mencionar que el medio de prueba es la fuente de prueba introducida al proceso. De este modo, tenemos que “las fuentes de prueba son los elementos que existen en la realidad, y los medios [de prueba] consisten en las actividades que es preciso desplegar para incorporar las fuentes al proceso” (Montero Aroca, 2000). Por tanto la prueba es la inferencia, la deducción, que hace el juez por la cual tiene por acreditado (verdadero) un hecho a partir del medio de prueba que no es otra cosa que una fuente de prueba introducida al proceso. Dentro de los autores nacionales, se afirma:
Desde nuestro punto de vista la prueba es toda aquella actividad que realizan las partes en el proceso, en el marco de la ley, de las garantías y principios que la Constitución prevé, [que] va encaminada a convencer o crear convicción en el juez, respecto de la certeza o veracidad de las afirmaciones postuladas (Castillo Gutiérrez, 2014).
A la luz de estas definiciones, nos queda claro que la prueba es aquello que nos permite al juez demostrarle que un hecho es verdad. De este modo, corresponde ahora adentrarnos en lo que nos ocupa en este artículo, aquella prueba que pese a existir no se puede utilizar por vulnerar derechos constitucionales: la prueba prohibida.
III. Prueba ilícita y prueba irregular
La prueba prohibida o prueba ilícita son, en nuestro país, los términos adecuados (Castillo Gutiérrez, 2014, pág. 48) para referirnos a aquella que ha sido obtenida con violación a derechos constitucionales (Maiztegui Marcó, 2007, págs. 348-349) y que, por tanto, no puede revestir ningún tipo de eficacia, no puede ser utilizada por el juez para conocer la verdad. Esta afirmación se respalda por el artículo VIII del título preliminar del código penal y por el Tribunal Constitucional que en el fundamento jurídico 7 de la sentencia recaída en el Exp. N° 00655-2010-PHC/TC señaló:
[E]n consideración de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona (Sentencia del Tribunal Constitucional, 2010).
De esta manera, el máximo órgano de justicia constitucional peruano define lo que es la prueba prohibida y a lo que nos da derecho, esto es, a que las pruebas obtenidas con violación a derechos fundamentales (constitucionales) no puedan ser usadas en un proceso judicial. De este modo, queda claro que una interceptación telefónica no ordenada por un juez, es a todas luces prueba prohibida, toda vez que en el inciso 10 del artículo 2 de la Constitución se recoge el derecho al secreto e inviolabilidad de las telecomunicaciones. Por tanto, una prueba obtenida con esta intervención ilícita de las telecomunicaciones, por más incriminatoria que sea, no puede ser usada en un proceso judicial.
No obstante, existen ciertas excepciones a esta posibilidad de utilizar prueba prohibida, entre las cuales podemos señalar: la fuente independiente, descubrimiento inevitable, la conexión de antijuridicidad, la excepción de buena, el nexo causal debilitado y la teoría del riesgo (Castillo Gutiérrez, 2014, págs. 56-65). De todas ellas, la más relevante es la teoría del riesgo porque es la que se usa todos los días en nuestro país. Sobre todo, en casos de corrupción de funcionarios.
La teoría del riesgo señala que una persona asume el riesgo de ser grabada por su interlocutor cuando habla con ella (Castillo Gutiérrez, 2014, págs. 64-65), y por tanto, si confiesa algo ilícito, la grabación es lícita y puede ser usada como prueba por cuanto los interlocutores asumieron como riesgo que ello ocurra. Por eso, las grabaciones que se hacen sobre conversaciones de hechos ilícitos, aún sin el conocimiento de todos los interlocutores, es lícito si uno de los participantes es quien aporta la grabación. Esta postura encuentra respaldo en lo señalado por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema que ha emitido hace no mucho la sentencia recaída en el Recurso de Nulidad N° 2076-2014, en cuyo fundamento jurídico sexto señaló:
Sin embargo, no se está ante una prueba prohibida (i) tanto porque se trató de una conversación entre dos personas, una de las cuales era interlocutor que aceptó efectuar esa llamada –no intervino un tercero ajeno a la conversación, por lo que no existe vulneración del derecho al secreto de las telecomunicaciones, y el contenido de la conversación no era íntimo o privado (…)–, (ii) cuanto porque se está ante un delito de tracto sucesivo –una línea reiterada de conductas tendentes a la obtención de dos mil quinientos dólares americanos con el objetivo, presuntamente simulado, de influenciar ante un juez que tiene un caso a su cargo–, por lo que no se indujo al imputado a delinquir –la idea criminal no se introdujo artificialmente: no se trata, en suma, de un delito provocado–. (iii) Tratándose de una conversación entre dos personas –una de las cuales aceptó la grabación–, no se necesitaba autorización judicial –la espontaneidad de uno de los interlocutores no está en discusión–. (iv) No es ilícito, por lo demás, que la autoridad inste a uno de los imputados a tener una conversación con otro de los partícipes en el delito y que esa conversación se grabe (…). (v) A los efectos de la transcripción judicial, no es constitutiva de eficacia procesal la intervención del defensor (R. N., 2016).
A la luz de lo expuesto hasta ahora, nos queda claro que la prueba prohibida es totalmente ineficaz, no puede ser utilizada, pues se predica de pruebas obtenidas con violación a derechos constitucionales como la inviolabilidad de las telecomunicaciones, la inviolabilidad de domicilio, y la integridad física y psicológica (en el caso de tortura). Así como también nos queda claro que existen supuestos excepcionales en donde la jurisprudencia entiende que no estamos ante prueba prohibida como el desarrollado en el párrafo anterior.
Sobre esto último, queremos poner la lupa en la sentencia citada anteriormente del más alto tribunal de justicia penal (Corte Suprema). Esta alta corte nos dice que “no se está ante una prueba prohibida”. No dice que estamos ante prueba prohibida que excepcionalmente se valorará. Lo que apunta es que no es prueba prohibida esa conversación telefónica escuchada por terceros, porque uno de los interlocutores aceptó que esos terceros tengan acceso a ella. Por eso, no hay violación al secreto de las telecomunicaciones, un derecho que nos pertenece a todos los ciudadanos, y que solo se puede levantar por mandato del juez.
“La prueba es un concepto con el que convivimos en nuestras vidas día a día”.
Bajo esa línea argumentativa, la llamada teoría del riesgo no viene a ser una excepción a la exigencia de excluir prueba prohibida, sino que, en esos casos, no estamos ante prueba prohibida porque el derecho a que la llamada no sea escuchada por terceros, es un derecho del cual uno de los interlocutores ha dispuesto en favor de terceros.
La postura de la Corte Suprema nos parece en ese aspecto sumamente acertada, pues, en el fondo, está señalando que la prueba prohibida, la que viola derechos constitucionales, no se ve afectada, no se le pone una excepción, sino que no se configura. Al no configurarse la afectación al derecho constitucional y, por tanto, al no ser una excepción, se fortalece nuestro sistema, pues queda bien en claro que los derechos fundamentales de la persona se mantienen incólumes y que el proceso sigue siendo el legítimo resultado de un Estado respetuoso de la Constitución.
En este punto el lector podría preguntarse si prueba ilícita o prohibida, es lo mismo que prueba ilegal. La respuesta es negativa. Al respecto, ya existen pronunciamientos del Tribunal Constitucional en los que se diferencia la prueba ilícita o prohibida, la que hemos venido exponiendo que atenta contra derechos constitucionales; y la prueba irregular que no vulnera normas constitucionales (recogidas en la Constitución) sino normas legales (recogidas en la ley). Así es como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 02054-2017-PHC/TC, cuyos fundamentos jurídicos 18 y 19 señalan lo siguiente:
18. En primer lugar, la competencia de la justicia constitucional está referida a asuntos de relevancia constitucional. Es por ello que, si el cuestionamiento contenido en una demanda constitucional está referido a la presunta violación de reglas legales de obtención de medios probatorios, y no de violaciones de derechos constitucionales, la demanda será improcedente (Expedientes 2502-2014-HC, fundamento 5; 2915-2017-PA). Para el caso de la justicia ordinaria, en cambio, las normas legales en materia procesal contienen disposiciones tanto para la exclusión de medios probatorios obtenidos en violación de derechos constitucionales (lo que se denomina prueba ilícita) como para el cuestionamiento de medios probatorios obtenidos en contravención de normas legales (prueba irregular).
19. De otro lado, los mecanismos que prevén la justicia ordinaria y la justicia constitucional son disímiles en cuanto a su objeto, puesto que la primera tiene mecanismos para dirigirse directamente contra el medio probatorio y lograr, si es el caso, la exclusión de este. En cambio, la segunda no se dirige directamente contra el medio probatorio, sino contra la resolución judicial que lo acoge. En caso la justicia constitucional advierta que ha habido una violación del derecho, no dispone la exclusión del medio probatorio, sino que declara la nulidad de la resolución judicial cuestionada (que es finalmente el acto contra el que se dirige el proceso constitucional incoado). Es en virtud de esta lógica, con la que opera la justicia constitucional para hacer frente a asuntos de prueba ilícita, que este Tribunal ha desestimado demandas constitucionales en las que el medio probatorio presuntamente obtenido de manera ilícita no había sido utilizado en la sentencia que se cuestiona (Sentencia del Tribunal Constitucional, 2021).
De este modo, podemos apreciar con claridad que la prueba irregular se dirige contra la prueba que se produce con vulneración de normas con rango de ley (contenidas en la ley), mientras que la prueba prohibida o prueba ilícita es aquella que vulnera normas de rango constitucional (contenidas en la Constitución).
IV. Conclusión
La prueba tiene como finalidad mostrar la verdad al juez, pero esa finalidad no puede ser alcanzada a toda costa. Más daño se hace a la democracia probando algo o sacrificando los derechos más elementales de la persona, que logrando una condena alcanzada a ese precio. Es por eso que la prueba prohibida no es pedirle al juez que cierre los ojos ante la verdad, es pedirle que no renuncie al Estado de Derecho, y que mediante sus resoluciones le deje en claro a la ciudadanía que la Constitución existe y se respeta.
Bibliografía
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R. N., 2076-2014 (Sala Penal Permanente de la Corte Suprema 26 de abril de 2016).
Sentencia del Tribunal Constitucional, 00655-2010-PHC/TC (Tribunal Constitucional 27 de octubre de 2010).
Sentencia del Tribunal Constitucional, 02054-2017-PHC/TC (Tribunal Constitucional 18 de febrero de 2021).
Taruffo, M. (2008). La prueba. Madrid: Marcial Pons.